El artículo 59 bis de la Ley Concursal en los concursos de empresas constructoras.
Es práctica habitual la regulación, en los contratos de arrendamiento de obra suscritos entre entidades promotoras y las constructoras a las que se encomienda la ejecución de los trabajos, de un sistema de facturación periódica –habitualmente mensual- por parte de la constructora de las obras ejecutadas; de modo que con dicha periodicidad, y previa la certificación de la realidad de los trabajos facturados emitida con el visto bueno de la dirección facultativa, aquélla emite las facturas correspondientes contra la promotora. Como igualmente extendida está la previsión de que el promotor no abone el 100% del importe de cada factura, sino que retenga, como garantía de la correcta ejecución de las obras, un porcentaje (generalmente el 5%) de la misma, el cual únicamente se restituirá, en efecto, a la constructora una vez transcurrido el plazo de garantía estipulado y siempre que durante el mismo no hayan aparecido vicios o defectos constructivos a cuya reparación se haya visto obligado el promotor con cargo a la retención.
El punto 1 del artículo 59 bis de la Ley Concursal, incorporado por Ley 38/2011 de 10 de octubre (declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa), ha demostrado ser de enorme trascendencia en los concursos de acreedores de entidades constructoras, pues ha sido en ocasiones aplicado por los Tribunales en el sentido de entender que, declarado el concurso, deberían ponerse inmediatamente a disposición de la concursada cualesquiera cantidades hubieren sido en su día retenidas por las promotoras en garantía de obras, sin entrar siquiera a discutir si la obra se ejecutó correctamente o si, por el contrario, esa retención ya habría sido debidamente consumida con anterioridad al concurso para los fines que le eran propios, por haberse visto obligado el promotor a hacer frente, con cargo a la misma, a la reparación de defectos en lo ejecutado o incumplimientos de la constructora concursada.
A nadie escapa que una sociedad constructora al borde del concurso de acreedores –a menudo con impagos diversos a sus empleados y/o gremios subcontratados- tiene serias dificultades para desarrollar su actividad cotidiana con la diligencia y calidad exigibles. Por ello, la interpretación apuntada venía suponiendo que entidades promotoras a las que se había hecho entrega, por parte de la constructora, de obras con una calidad de ejecución muy deficiente, y que se habían visto obligadas a reparar a su costa los defectos encontrados, se veían obligadas además, tiempo después y en virtud de la declaración de concurso de la constructora, a reintegrar unas retenciones que, en rigor, ya habían sido consumidas con total justificación para atender a la finalidad de garantía para la que se pactaron.
Pues bien, frente a la resolución de instancia que adoptó la postura arriba señalada, la Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencia nº 377/2014, de 27 de noviembre, reconoce de forma expresa que, frente a la demanda interpuesta por la constructora concursada para la devolución de retenciones, el promotor puede oponer por vía de excepción la consunción de las mismas en todo o en parte, de forma que “aquellas partidas mal ejecutadas que se hubieran determinado anteriormente a la declaración del concurso y hubiesen sido ejecutadas o abonadas antes de tal término final podrán ser sustraídas del importe total retenido y que por la declaración concursal debe ser devuelto”.
David Tresaco Lobera.
